在知识产权损害赔偿的问题上，我国从一开始接受欧洲大陆法系的填平原则，规定了权利人的实际损失或者被告的利益所得。近年来，随着对于知识产权无形特征的深入认识，以及对于填平原则的深入认识，逐步增加了权利人维权的合理支出、法定损害赔偿和许可费用的合理倍数等计算方式，以求真正填平权利人的损失。当然在另一方面，这些规则也赋予了法院以某种程度的自由裁量尺度，可以适当加大权利人可以获得损害赔偿的数额，从而逐渐游离了传统的填平原则。循着这条思路的最新发展，则是2013年修订的《商标法》引入了英美法系的惩罚性损害赔偿的规则。
从知识产权是一种无形财产权的特征来看，仅仅依据损害赔偿的填平原则，在很多情况下难以有效遏制侵权的频繁发生。例如，当作品在网络环境中传播的时候，或许某一网站未经许可使用了100个人的作品，但可能只有一个权利人提起诉讼。又如，在未经许可使用他人专利技术的情况下，很多权利人可能不知道自己的专利权受到侵犯，因而没有提起侵权诉讼。在这类情况下，严格适用填平原则，仅仅填平提起诉讼的权利人的损失，无异于鼓励了侵权人的行为。因为，惯常的侵权人会依据他人难以知晓侵权，或者即使知晓了侵权也不愿意或者不能提起诉讼的特点，甘冒风险无偿使用他人的作品或者专利技术，而不是依循正常的市场规则获得权利人的许可，并支付必要的费用。在网络环境中的著作权保护中尤其如此。正是针对这种情形，英美等国的法律率先规定了惩罚性损害赔偿的规则，即针对那些恶意的侵权者，或者重复的侵权者，责令其支付两倍到三倍的损害赔偿。例如，《美国专利法》第284条规定，在被告故意侵权或者恶意侵权的情形下，法院可以在原告损失或者被告利润所得的基础上，判给原告以两倍到三倍的损害赔偿数额。又如，根据《兰哈姆法》第35条，在注册商标侵权的诉讼中，法院应当依据衡平原则确定原告的实际损失，或者被告的利润所得。在必要的时候，法院还可以在原告损失或者被告利润所得的基础上，判给原告以不超过三倍的损害赔偿。尽管《兰哈姆法》和相关的法院判决都认为，判给原告以三倍的损害赔偿不属于惩罚性损害赔偿，但其中所具有的遏制商标侵权的意味则是不言自明的。[13]
在我国，针对知识产权侵权屡禁不止的局面，学术界和实务界一直主张借鉴美国惩罚性损害赔偿的制度，以惩治那些恶意侵权者、重复侵权者。经过多年的探讨和论证，2013年修订的《商标法》第63条，终于参考美国的做法，规定了惩罚性损害赔偿。根据规定，对恶意侵犯商标专用权情节严重的，可以在权利人损失、侵权人利益所得或者许可使用费合理倍数的基础上，确定一倍以上三倍以下的损害赔偿数额。除了《商标法》，目前在国务院讨论的《著作权法》修订草案和《专利法》修订草案，都仿效《商标法》规定了惩罚性损害赔偿。例如，《专利法》“修订草案送审稿”第68条规定，对于故意侵犯专利权的，可以在权利人损失、侵权人利益所得或者许可费用合理倍数的基础上，确定一倍以上三倍以下的赔偿数额。又如，《著作权法》“修订草案送审稿”第76条规定，对于两次以上故意侵犯著作权或者相关权的，可以在权利人损失、侵权人利益所得、许可费用合理倍数或者法定赔偿数额的基础上，确定二至三倍的损害赔偿数额。
比较世界各国的知识产权制度就会发现，无论是在欧洲大陆还是在英美国家，有关知识产权损害赔偿的基本原则都是填平原则，即权利人的损失或者侵权人的利益所得。在此基础之上，美国的专利法和商标法还规定了损害赔偿的倍数，版权法规定了法定赔偿。在这方面，我国的知识产权法律也借鉴其他国家的规则，规定了权利人的实际损失、侵权人的利益所得、许可费的合理倍数法定损害赔偿、权利人维权的合理支出以及惩罚性损害赔偿。仔细分析和比较就会发现，我国法律有关损害赔偿的规定，在很多方面甚至超越了欧美国家。例如，美国的法定赔偿规则仅见于版权法中，而在我国则不仅见于著作权法，而且见于专利法和商标法。又如，美国的惩罚性损害赔偿仅仅见于专利法和商标法中，而在我国则不仅见于已经修订的商标法中，而且见于即将修订的著作权法和专利法中。
然而在另一方面，我国法院判给权利人的损害赔偿数额，又明显低于欧美国家判决的数额。显然，出现这样的问题，根源不在于法律的规定，而在于我们对于知识产权价值的认识。至少在目前的很多案件中，无论是双方当事人，还是法院或者行政执法机关，都是从侵权产品本身的价值来评估损害赔偿数额的。以这种方式评估损害赔偿的数额，无论是适用权利人的损失、侵权人的利益所得，还是许可费用的合理倍数和法定赔偿的数额，都大大低估了相关作品、专利技术、外观设计和商标的价值。由此而确定的损害赔偿数额，不仅不能全面补偿权利人的损失，而且难以有效遏制侵权。权利人抱怨的维权成本高、损害赔偿低，就是由此而发的。
显然，在我国实施创新驱动发展战略的今天，在我国实施知识产权制度已有三十多年历史的今天，我们有必要重新认识知识产权的价值。知识产权是一种市场关系中的权利。与此相应，我们对于著作权、专利权、商标权和商业秘密的价值，也应当放在市场竞争关系中加以认识。在有关知识产权的侵权案件中，无论是法院还是行政执法机关，都应当更多地从作品的市场价值，从专利技术和外观设计的市场价值，估算侵权人应当支付的损害赔偿数额。至于在商标侵权案件中（既包括注册商标也包括未注册商标），则应当更多地从商标所承载的商誉的价值，以及恢复商誉所需的数额，评估侵权人应当支付的赔偿数额。如果法院或者行政执法机关能够切实依据相关作品、专利技术、外观设计、商标和商号的市场价值，进而适用权利人的损失、被告的利益所得，或者许可费用的合理倍数、法定损害赔偿，以及维权的合理支出，则可以判给权利人以足够的损害赔偿数额。与此相应，潜在的侵权者也会逐步认识到，与其侵权而支付高额的损害赔偿，不如寻求许可，在支付了合理费用之后使用相关的作品、专利技术、外观设计，或者在不能获得他人商标、商号授权的条件下，创立自己的商标、商号。
损害赔偿方面的填平原则是针对大多数市场主体的。对于那些情节相对严重的侵权行为，对于那些具有某种主观故意的侵权行为，法院还可以在填平原则的基础上，充分利用有关法定赔偿、许可费的合理倍数和维权的合理支出的规则，判决侵权人支付相对较高的损害赔偿数额。对于那些少数的恶意侵权者或者反复侵权者，法院则可以在评估相关证据的基础上适用惩罚性损害赔偿，判给权利人以两倍到三倍的高额损害赔偿。在这里，无论是判决数额较大的损害赔偿，还是适用惩罚性损害赔偿，其目的都是利用市场利益的杠杆，迫使侵权者回到正常的市场竞争秩序之中。或许，通过加大损害赔偿数额这个杠杆，我们既可以有效保护创新成果，又可以净化市场竞争环境。（作者：李明德）
注：
[13]参见李明德著：《美国知识产权法（第二版）》，法律出版社2014年版，第613-614页。
