在知识产权的侵权诉讼中，仅仅依据权利人的损失或者侵权人的利益所得而确定损害赔偿，显然不能完全填平权利人的损失。因为，权利人在维护自己权利的过程中，需要花费一定的时间和精力，包括支付相当的律师费和专家费。在这方面，欧洲大陆法系的诉讼原则是由败诉方承担胜诉方的费用，包括胜诉方的律师费。[8]按照这种原则，当事人在提起诉讼之前，应当充分评估自己的权利状态和被告的行为，进而评估自己是否具有胜诉的可能性。否则，就有可能在败诉时向被告支付相应的诉讼费用和律师费用。显然，这种原则可以让权利人在胜诉之后获得必要的诉讼费和律师费，进而填补权利人在这方面的损失。而在美国，则是双方当事人各自支付自己的费用，包括律师费和专家费。这叫做“美国规则”。[9]如果说欧洲大陆的原则具有不甚鼓励诉讼的特征，那么美国的原则显然具有鼓励当事人提起诉讼的意味。或许，我们也可以由此而理解为什么美国人要比欧洲人更喜欢打官司。
尽管美国在诉讼费和律师费的问题上采取了当事人各自承担的一般原则，但是在有关知识产权的诉讼方面，相关的法律又规定，在必要的时候由败诉方向胜诉方支付合理的费用。例如，《美国版权法》第505条规定，法庭在其裁量权的范围内，可以判给胜诉方以诉讼费和合理的律师费。又如，《美国专利法》第285条规定，法庭在某些特殊的情形下，可以判给胜诉方以合理的律师费。再如，《兰哈姆法》第35条规定，在某些特殊的情形下，法庭可以判给胜诉方以合理的律师费。值得注意的是，上述规定所说的都是在必要的情况下，在某些特殊情况下，可以判给胜诉方以合理的律师费。这表明，判给胜诉方以合理的律师费，是美国法律中的一个特例。而且，法院判给的是“合理的”而非全部的律师费。当然在另一方面，权利人在胜诉的情况下能够获得合理的律师费，在相当大的程度上弥补了自己为了维权而支出的费用。[10]
在有关知识产权诉讼费和律师费的问题上，我国从一开始似乎就采取了美国而非欧洲大陆的规则，由双方当事人支付自己的费用和律师费。这显然不利于权利人维护自己的权利，不利于权利人填平自己的损失。随着对于填平原则的深入认识，我国知识产权法律逐步采纳了合理费用的制度，以求有效填补权利人的损失。例如，2001年修订的《商标法》第56条规定，损害赔偿的数额，除了以侵权人的利益所得，或者权利人的损失加以计算，还应当包括权利人为制止侵权支付的合理开支。又如，2001年修订的《著作权法》第48条规定，侵权人支付的损害赔偿，还应当包括权利人为制止侵权所支付的合理开支。再如，2008年修订的《专利法》第65条也规定，损害赔偿的数额应当包括权利人为制止侵权所支付的合理开支。在司法实践中，上述法律规定的合理支出，包括权利人的诉讼费和合理的律师费。这样，在权利人获得胜诉的前提下，就可以通过诉讼费和合理律师费的判决，一定程度上弥补自己的维权费用。
按照知识产权损害赔偿的填平原则，法院判给权利人的赔偿数额应当是权利人的损失或者侵权人因为侵权而获得的利益。然而，基于无形财产权的特征，在很多情况下权利人又难以证明自己的实际损失，更难以证明侵权人的利益所得。由此出发，一些国家设立了法定损害赔偿的制度。例如《美国版权法》第504条规定，如果权利人认为自己的损失或者侵权人的利益所得，可以选择法定赔偿的。法定赔偿的数额，1976年《美国版权法》的规定是最低250美元，最高1万美元。自1989年3月起，改为最低500美元，最高2万美元。到了1999年，又改为最低750美元，最高3万美元。[11]
值得注意的是，在美国只有版权法规定了法定赔偿，专利法和联邦商标法《兰哈姆法》都没有规定法定赔偿。而在我国，出于方便权利人诉讼和获得相应损害赔偿的考虑，则在专利法、著作权法和商标法中全面引入了法定赔偿制度。例如，2001年修订的《商标法》第56条规定，权利人的损失或者侵权人的利益所得难以确定的，法院可以根据侵权行为的情节，判决50万元以下的损害赔偿。2013年修订的《商标法》第63条规定，法院可以根据侵权行为的情节，判决300万元以下的赔偿。又如，2001年修订的《著作权法》第48条规定，权利人的实际损失或者侵权人的利益所得难以确定的，法院可以根据侵权行为的情节，判给50万元以下的赔偿。再如，2008年修订的《专利法》第65条规定，如果权利人的损失、侵权人的利益所得和专利许可费难以确定的，人民法院可以依据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予1万元以上，100万元以下的损害赔偿数额。
关于法定赔偿，还有必要说到最低限额的问题。目前，我国《专利法》第65条规定，法定赔偿的数额是1万元以上，100万元以下。对于其中的1万元以上，很多专家认为，如果权利人以一个没有多少价值的实用新型或者外观设计，要求法院给予1万元的损害赔偿，很难接受。在《著作权法》修订中，中国社会科学院知识产权中心的“专家建议稿”提出，法定赔偿的数额为1万元以上，100万元以下。但很多专家认为，如果权利人以一幅图片、一小段文字要求最低1万元的损害赔偿，显然有失公平。此外，在2013年修订《商标法》时，关于法定赔偿的数额，曾经有一种方案是规定一个最低限度，例如1万元或者2万元以上。[12]最后，立法机关虽然规定了300万元以下的数额，但没有规定最低限额。显然，很多专家是从填平原则的一般原理出发，否定了最低限额的规定。然而，如果我们承认法定赔偿制度还具有适当扩大赔偿数额，以有效遏制侵权的意味，则规定1万元或者2万元的最低限额，主要适用于故意侵权或者重复侵权，也是没有问题的。例如，可以在著作权法中规定，对于那些故意侵权、重复侵权者，可以针对其每一次的侵权行为，或者每一次未经许可使用他人作品的行为，责令其支付最低1万元的赔偿数额。这样，不仅可以有效地惩治那些惯常侵权者，而且可以避免伤及偶然的侵权者。
除了法定赔偿制度，在知识产权损害赔偿的计算方式上，我国还规定了许可费用的合理倍数。例如，2000年修订的《专利法》第60条规定，如果权利人的损失或者侵权人的获利难以计算的，可以参照该专利许可使用费的倍数合理确定。又如，2013年修订的《商标法》第63条规定，权利人的损失或者侵权人的获利难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。再如，国家版权局于2012年12月提交国务院的《著作权法》“修订草案送审稿”第76条也规定，侵犯著作权或者相关权的，在计算损害赔偿数额时，权利人可以选择权利交易费用的合理倍数。当然，在规定了权利人损失的计算方式之后，是否有必要单独规定许可费用的合理倍数，还是值得讨论的。因为，当权利人可以在市场上发放许可的时候，许可费用的合理倍数，就是权利人的实际损失。从这个意义上说，我们也可以把许可费用的合理倍数纳入权利人损失的计算方式之中。
从立法宗旨上说，无论是维权的合理支出，还是法定赔偿和许可费用的合理倍数，都是为了填补权利人的损失，或者剥夺侵权人的利益所得。或者说，这些规定的初衷，都是为了更好地体现传统的填平原则。然而在另一方面，这些规定又预留了一定的自由裁量尺度，让法院在确定损害赔偿的时候，可以依据侵权者的主观恶意和侵权行为的情节，适当地增加侵权人支付的数额。例如，在侵权者具有恶意或者重复侵权的情况下，可以适当增加权利人维权的数额，在法定赔偿的范围内适当加大损害赔偿的数额，或者适当增加许可使用费的倍数。至少，合理的支出、许可费用的合理倍数，以及50万元以下、100万元以下、300万元以下的法定赔偿数额，不需要法院准确地加以计算。然而，非常遗憾的是，在传统的填平思维的支配下，这些本来可以灵活运用的规则，并没有发挥其应有的遏制和打击侵权的作用。（作者：李明德）
注：
[8]欧洲专利局局长于2013年10月访问中国时，曾经在国家知识产权局举行的晚餐会上提及有关诉讼费用的欧洲原则。
[9]参见李明德著：《美国知识产权法（第二版）》，法律出版社2014年版，第141页。
[10]这在专利侵权诉讼中尤其如此。因为在很多复杂的专利案件中，律师费的支出甚至大于权利人可以获得的损害赔偿数额。
[11]参见《美国版权法》第504条的修改历史（参见www.law.cornell.edu/uscode/text）。
[12]笔者曾经参加过《商标法》修订的论证工作，了解了这个过程中的一些争论。
