商业外观是指产品的全部视觉效果和总体形象。如果说商标还基本上是静态的简单符号，商业外观就是一个整体的全息的符号组合，是产品的整体印象，包括大小、形状、颜色、纹理、图案甚至销售技巧。商业外观在我国法律中并不存在，这一用词源自美国，并通过判例法不断的扩充和丰富了词汇外延，从最初只包括产品的包装或装潢，扩展到现在包括产品外形或者形状、产品包装、在产品或者包装上使用的颜色或者设计、所使用的颜色和其他因素的组合。显然，商业外观所指向的内容与我国《反不正当竞争法》中的“知名商品的包装、装潢”相近。在商业外观的诸多形式中，商品形状被认为其中一项特殊的内容。

　　商品形状特殊的法律地位

　　商品形状是基于产品形状本身的独特性而形成的一种商业外观形式。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条的规定，在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，构成侵害他人商标权的行为。但是，这种装潢是否包括商品形状，法律并未做出规定。

　　事实上，无论是从借鉴美国司法经验还是从法律解释的角度，都应将商品形状纳入装潢的范围。从物理特性上看，商品形状也是属于装潢的一种形式，与仅仅体现在外部包装的装潢形式不同的是，商品形状装潢是通过自身形状而将装潢融入产品自身的组成部分。从表明商品来源上看，“具有独特风格的整体营业形象”能被纳入装潢的范围，根本原因在于它能够发挥指明商品来源的作用，遵循同样的逻辑，当商品形状达到能够指向商品来源的独特程度时，同样应该和外部包装一样被看成商品装潢。例如，百年老店“内联升”门口悬挂的超大布鞋，实质上就是通过商品形状在发挥着商标的功能。

　　在承认了商品形状的法律地位后，一个问题就不可避免的浮出水面：当商品形状与他人在先注册商标权发生冲突时，应该遵循怎样的法律规则呢?

　　商品形状侵权的构成要件

　　在确定商品形状与在先注册商标权的冲突规则时，值得强调的是，只有具有一定知名度的注册商标能得到保护。相比传统形式的商标，商品形状的来源指示功能较弱，而且注册商标大部分是二维平面图形，基于产生不正当竞争的原因而禁止容易产生混淆的产品形状的使用，实质上是赋予了注册商标的跨维度的强保护，显然，法律保护的强度与法益的价值大小成正比，只承认知名注册商标的禁止权可以扩张到商品形状，才是适当和正义的。

　　在保护类别上，只限于相同或者类似商品上，如果将类别扩展到其他类别，相当于“跨类保护”，实质上是赋予了知名注册商标和驰名商标相似的保护待遇，保护过当。禁止产生混淆性的商品形状是一种跨维度保护，这种保护随着商品类别变化而使得混淆产生的可能性变小。最高法院司法解释将侵犯注册商标权的商品装潢限定在同一种或者类似商品上，而商品形状是商品装潢的一种形式，为了保持司法的内在统一，同样必须将侵害他人注册商标权的商品形状限定在同样的范围之内。

　　对于商标的跨维度保护而言，二维商标与三维的商品形状在静态图形意义上是区别明显的，但是就动态的商标使用过程中，构成混淆性近似则是可能的。因此，商品形状要对注册商标构成侵犯，就必须满足构成混淆性近似这一条件。

　　商品形状侵权的阻却情形

　　禁止与知名注册商标相似的商品形状使用的理由，在于防止消费者产生混淆，因此，如果商品形状没有作为商业标识使用，就不会发生让消费者产生混淆的结果，因而就不再有禁止的理由。

　　功能性是指产品的外形设计是为产品功能服务的，因此，如果基于功能性的商品形状因为与他人注册商标相似而被禁用，商标权人实际上垄断了相应商品的外形设计，而这将会阻碍技术进步，使得商标法沦为权利人借以窒息自由竞争、形成垄断的工具。

　　由于我国商标法和反不正当竞争法是立足于市场混淆要求，因此，如果在商品形状上附加具有减弱混淆相似性并达到将商品来源区分清楚程度的标识，可以认为具有阻却侵权成立的合理性。例如，美国联邦第七巡回上诉法院指出，对于只有专业人士来购买的贵重商品，即使非常相似，只要被告将其名称清晰地标注在产品之上，就推定不具有混淆可能性。（知识产权报　作者　袁博）