企业可能没有专利，可能没有商标，但绝对不会没有商业秘密。商业秘密是企业最核心的信息资产，是企业无形资产和核心竞争力的重要组成部分。因此，商业秘密的保护一直是企业普遍关注的热点。而企业员工作为商业秘密的接受者甚至于创造者，是商业秘密的活载体，他们掌握着企业的商业秘密，同时也是最有可能泄露这些商业秘密的人群。近二十年来，随着员工流动的频繁化，员工跳槽已经成为一种常态。在这个过程中企业经常面临核心员工流失同时企业商业秘密被泄露的局面，企业因此遭受巨大损失，甚至于丧失市场竞争优势。在这种情形下，“竞业限制”俨然成为企业解决这一问题的重要手段，它通过对员工一定程度自由择业的限制，来减少员工流动过程中的泄密可能。
笔者在与企业的沟通中发现，目前很多企业对竞业限制的理解和适用仍存在很多误区。发生纠纷和争议后，很多竞业限制条款的合法有效性无法得到法院的认可，从而使得竞业限制条款无法达到切实保护企业利益的目的。有鉴于此，考虑到各地司法实务和审判尺度的不同，笔者仅立足于浙江当地的司法实务，对企业在竞业限制方面的理解和实务操作给予适当建议。
竞业限制，又称竞业禁止，是指负有特定义务的员工在任职期间或者离开岗位后一定期限内不得自营或为他人经营与其所任职的企业同类经营的一种法律制度。
按照产生依据的不同，竞业限制可以分为法定竞业限制和约定竞业限制两种。法定竞业限制即基于法律直接规定而产生的，具有强制性的、不可协商免除的竞业限制义务。此类竞业限制规定目前散见于部门法中，仅约束特殊的人群，对象主要包括公司董事、高级管理人员、合伙企业的合伙人、个人投资企业的管理人等情况。比如《公司法》第149条第1款第5项、《合伙企业法》第32条、《个人独资企业法》第20条、《中外合资经营企业法实施条例》第37条和《保险法》第109条都有类似规定。约定竞业限制则是基于当事人的合同约定而产生的竞业限制义务，《劳动合同法》所规定的禁业限制义务就是约定竞业限制，需以双方的明确约定为前提。当然这种约定并非是完全自主调整的，考虑到谈判双方的优劣势，《劳动合同法》第23条、第24条从公平合理的角度对双方关于竞业限制约定作了一定的限制，包括竞业限制的区域、时间、对象等。
根据义务有效的时间段，竞业限制又可分为在职期间的竞业限制和离职后的竞业限制。在职期间的竞业限制是指在职员工应负的竞业限制义务。对于在职期间的高管，因《公司法》等法定义务的限制，毫无疑问对企业负有法定竞业限制义务。但对于其他不负有法定竞业限制义务的普通在职员工是否对企业同样负有竞业限制义务？目前《劳动法》、《劳动合同法》没有明确规定在职竞业限制的条款，司法实践对此存在很大争议。最高人民法院公报2011年第10期案例：山东食品进出口公司、山东山孚集团有限公司、山东山孚日水有限公司与马达庆、青岛圣克达诚贸易有限公司不正当竞争纠纷案[最高人民法院（2009）民申字第1065号民事裁定书]认为，普通员工在职期间不负有竞业限制义务。而江苏省高级人民法院公布的“江苏法院2012年度劳动争议十大典型案例”案例三则认为普通劳动者在职期间负有竞业限制义务。《浙江省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）》第五条规定“用人单位与劳动者约定在劳动者任职期间及离职后一定期间内不能到其他单位从事或自行从事与本单位相竞争的工作，并约定了违约责任。劳动者在职期间违反前述约定，用人单位以竞业限制为由要求劳动者承担责任的，能否支持？答：竞业限制期间包括但不限于劳动合同解除或者终止后，用人单位与劳动者就劳动者在职期间的竞业限制义务作出约定的，应属有效。用人单位要求劳动者就其在职期间违反竞业限制约定的行为承担责任的，可予支持。”可见，浙江法院认为，如用人单位与劳动者对在职期间竞业限制有约定，则约定有效。沈阳中院、深圳中院也持相同看法。 离职后的竞业限制，则明确规定在《劳动合同法》第二十三条、第二十四条。此类竞业限制是目前实务中企业适用比较多，也是法律目前规范的重点。
企业在设计竞业限制条款的时候，绝不能毫无顾忌、随心所欲地设定条款，而应该遵守相关的法律规定，方可保证条款的有效性。
实践中，一些企业为最大限度地保护企业的商业秘密，采用全员竞业限制的方式。但众所周知的是，真正能够接触企业保密信息的人员毕竟是个别的，全员竞业限制一方面成本过高且无必要，另一方面也未必能对所有员工产生约束。竞业限制适用的人群应当是实际接触企业商业秘密的人员，一般是高管及技术人员。《劳动合同法》直接规定，竞业限制人员仅限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。对于普通员工是否适用，如上文所述，尚存在争议。因此，企业在确定竞业限制协议签署对象时，应有所选择，对签署主体进行筛选，与可能接触企业保密信息的员工签署竞业限制协议。
如上文所述，竞业限制除常规的离职后竞业限制外，还有在职期间的竞业限制。目前很多企业对于离职后的竞业限制都有所了解，但对于在职期间的竞业限制却未可知。企业在职员工从事竞业限制行为的也不在少数，而且往往危害更大，但却更容易被发现和追诉。就目前的司法实践，尤其在浙江，企业与员工就在职期间的竞业限制作出书面约定的，都被认定为有效。因此，企业可在竞业限制协议中加入在职期间竞业限制的约定，以期更大程度的保护企业的利益。
竞业限制期限一般为在职期间及离职后不超过2年，但这并不意味着所有的竞业限制协议都应当约定离职后2年期限。实际上，企业可根据本企业相关保密信息的性质、技术特点，确定竞业限制期限。对于一些信息、技术更新快速的企业，完全可适当缩短竞业限制期限，从而为企业节省不必要的竞业限制补偿金支出。
笔者在与很多企业的沟通中发现，很多企业仍存在一种误解，认为竞业限制协议中未约定竞业限制补偿金的，则该竞业限制协议就必然无效。实际上，《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（以下简称《解释（四）》）第六条明确规定，竞业限制补偿金有无或是否过低并非协议生效的必然要件。浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）》第二条也有类似规定。可见，未约定经济补偿金并不导致协议的必然无效，该协议对双方仍具有约束力，企业仍有可能据此向劳动者追究竞业限制违约责任；反之，企业也同样面临被离职员工索要竞业限制经济补偿金的风险。
关于竞业限制补偿金金额，需区分在职期间及离职以后。对于在职期间竞业限制，考虑到该义务源自员工诚信和忠诚义务，且员工有获取相应劳动报酬，法院一般不支持在职期间的竞业限制补偿金，即企业无需支付在职期间竞业限制补偿金。对离职后的竞业限制，司法解释设置了“劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%，且不低于劳动合同履行地最低工资标准”的下限规定。
《劳动合同法》对竞业限制的违约责任作出了两条规定，1、劳动者应按照约定向用人单位支付违约金；2、给原用人单位造成损失的，应承担赔偿责任。合理的利用该违约金条款，可以有效地保护企业的商业秘密，遏制员工的违约行为。
在违约金金额设置上，原则上可由企业和员工自行约定，但违约金金额不宜过高，否则恐怕达不到约束员工的作用，也可能面临被法院司法调整。在审判实务中，法院往往参照《合同法》第114条之规定“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，根据劳动者实际获取的竞业限制经济补偿金金额以及损害后果酌情调整违约金金额。当然，如劳动者违反竞业限制造成的损失超过双方约定的违约金，用人单位还有权要求劳动者赔偿损失。另外，劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位仍有权要求劳动者继续履行竞业限制协议。
一般情况下，在劳动合同解除或终止后，离职后的竞业限制义务即自动生效，但当事人另有约定的除外。在实践中，竞业限制协议往往在员工入职时就已经签署，但当其离职时，因历经时间较长，企业原有的保密情形可能发生变化，该员工接触的保密信息可能已经公开或者因其他原因导致离职后的竞业限制已无实际意义。《解释（四）》规定，当离职竞业限制协议生效后，即使双方未就竞业限制补偿金作出约定，劳动者履行了竞业限制义务，用人单位也应当支付经济补偿金；同时，用人单位仍有权单方解除该竞业限制协议，但需向劳动者支付额外三个月的竞业限制补偿金。反之，如用人单位三个月未支付竞业限制补偿金，劳动者也可通过明示行为解除此协议。因此，在员工离职时，企业应当权衡是否要求继续履行竞业限制协议，如认为无必要，应当及时书面告知员工解除竞业限制协议，以避免不必要的成本支出和诉累。
张姣云，大成律师事务所宁波办公室涉外法律部合伙人。原文载于《中国劳动法资讯速递》2016年5月期。
