七、诉前调解和产业政策杠杆
（一）在传统快速消费品和传统耐用消费品的专利民事案件中引入诉前调解机制
一方面，随着我国知识产权民事案件数量的猛增，各地法院不堪重负，据统计，浙江省法官人均办案数量从2008年的16.8件上升到2012年的78.7件，增长了近5倍；另一方面，受传统儒家文化的影响，民众有厌诉和息诉的倾向。在司法实践中，传统快速消费品的专利侵权平均实际赔偿额不足4万元，诉讼成本和实际赔偿之间的巨大反差进一步加剧了民众的厌诉倾向，给我国的知识产权保护和技术创新带来了恶劣影响。因此，有必要引入诉前调解机制，减少法定赔偿的滥用，节约司法资源，提升我国的司法效率。
尽管在我国《民事诉讼法》以及相关法律中并没有关于“诉前调解”的规定，但通过最高人民法院颁布的一些规范性法律文件可以看出，其对诉前调解是持肯定态度的，而且一些地方法院开始尝试将诉前调解引入专利侵权民事案件。2009年3月，最高人民法院发布《人民法院第三个五年改革纲要（2009～2013）》，提出了“完善多元纠纷解决方式之间的协调机制，健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷调处机制”的改革要求。2010年，江苏省高级人民法院发布了《关于诉前调解工作的若干意见》，除了法律规定的不得进行调解的纠纷，原则上所有案件都应当经过诉前调解这一环节。湖南省长沙市岳麓区人民法院规定，辖区内的专利行政管理部门组织调解达成的具有民事合同性质的专利纠纷调解协议，当事人可以向岳麓区人民法院申请司法确认。
本研究所指的诉前调解是指，在当事人向法院起诉之后、启动诉讼程序之前，由法院主导、以专利行政管理部门、人民调解委员会等社会调解组织或律师、专利代理人、人民陪审员为调解主体的专利侵权纠纷解决方式。行政机关的参与有利于平抑当事人力量悬殊带来的不利影响。
对于传统快速消费品专利纠纷和传统耐用消费品的外观设计专利侵权纠纷，尤其是侵权人为财务制度不健全的个体工商户和小微企业的专利侵权纠纷，在双方当事人均明确表示同意的情况下，可以启动调解程序，同时应在遵循回避制度的基础上选取两名以上诉前调解员。调解成功的，由人民法院参照调解协议制作民事调解书或撤诉。
（二）在高新技术产品专利案件中引入技术分摊原则和差额利润法
2008年《专利法》第65条明确规定了专利损害赔偿计算方法的顺位问题：权利人所失利润——侵权人获利——许可费用赔偿——法定赔偿，但现实却呈现倒置现象，在本文研究的非法定赔偿案件样本中，约60%采用许可费用赔偿计算方法，36%采用侵权人获利计算方法，采取权利人所失利润计算方法的仅有1例（并不是真正意义上的所失利润计算方法，案件中被告拒绝提供证据，法院认定原告的赔偿请求）。⑨也就是说，我国的专利民事案件仍然是以侵权人获利的计算方法为主。
法院采用侵权人获利的计算方法就必须考量专利对侵权产品利润的贡献，也就是考虑技术分摊规则（按照专利对侵权产品利润的贡献比率来计算专利侵权损害赔偿数额），而对于计算机、通信技术等高新技术产品而言，一个产品可能包括数十个甚至上百个专利，形成了“专利丛林”，要量化某个专利对产品的经济贡献非常困难，正是因为这一点，1946年美国《专利法》取消了侵权人非法获利计算方式。美国众议院专利委员会给出了两条解释，其中一条就是技术分摊难题，侵权人所获利益在多大比例上是由侵权行为所引起的，往往难以准确地认定。事实上，回顾我国现有的司法判例，法院往往会根据技术含量、市场价值等多个参考因素确定专利对侵权产品利润的贡献率，这种方式缺乏科学合理的依据，具备很浓的主观色彩。
专利保护的核心是获取市场收益，因此，单纯依靠对专利权利要求书中技术特征的分析来确定技术分摊比例是不可取的，而应该用市场分析方法确定技术分摊比例，即从专利技术对消费者购买选择的影响和对产品市场价值的提升角度，来分析专利技术在整个产品价值中的比重。
对于技术分摊规则的司法运用，我国可以借鉴加拿大的“差额利润法”(differential profit approach)。2004年，加拿大最高法院在Monsanto Canada Inc.v.Schmeiser案⑩中首次适用这一方法。这一方法将侵权人获利定义为：侵犯专利权获得的产品利润与可接受的非侵权产品所获利润之间的差额。这一方法在2010年Monsanto Canada Inc.v.Rivertt案中体现得更为明显。“可接受的非侵权产品”是指面对相同消费者群体且在同一市场上竞争的非侵权产品。加拿大联邦上诉法院认为，被告利用了种子基因专利带来的抗除草剂性能，其侵权获利应该是使用原告专利的谷物的实际利润与被告本可能种植传统黄豆获得的收益之间的差额。(11)
在我国司法实践中，如果在高新技术产品专利侵权纠纷中引入差额利润法，原告只需要证明被告生产、销售侵权产品所获得的收入，然后，举证责任自动转嫁给被告，被告需证明从总收入中应扣除的成本有哪些，同时证明自己不使用原告专利的非侵权产品的合理收入和成本。必须指出的是，如果原告能够证明专利的技术特征构成了消费者购买整个产品的基础，即专利技术是整个产品的核心，能够影响整个产品的市场价值，没有该项专利技术消费者就不会购买该产品或者市场上其他生产商不使用该专利技术就会惨淡经营的局面，法院就应该依据侵权产品的全部利润确定赔偿额。（作者：李黎明）
注释：
⑨参见：济南市中级人民法院(2006)济民三初字第121号《民事判决书》。
⑩参见：Monsanto Canada Inc.v.Schmeiser,(2004)1 SCR902,2004 SCC 34(Can LII).
(11)参见：Monsanto 2010 FCA 207,87 C.P.R.(4th)383(Riverttappeal)varying Monsanto Canada Inc.v.Rivertt 2009 FC 317(Rivertttrial),and Monsanto Canad
