——基于2002～2010年专利侵权案件的实证分析
三、法定赔偿中产业差异分析的理论框架
2008年修改后的《专利法》将法定赔偿最高限额提高到100万元，但根据最高人民法院知识产权裁判文书数据库检索结果，依据新规则判定的知识产权民事案件仅有27件（上诉时间晚于2009年10月1日的案件方能适用新《专利法》），故本研究将研究对象限定为按照旧《专利法》相关规则裁判的知识产权民事案件，共计747件。
根据《专利法》和最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》，被侵权人的损失或者侵权人的利益难以确定，且没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费不合理的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素酌情确定赔偿数额。在非法定赔偿的司法实践中，法院有采取多种赔偿计算方法并用的倾向，因此，本研究假定法院在确定法定赔偿的参考因素时也是开放的，既可能参考原告的经济损失，也可能参考被告的侵权获利，还可能参考原告给出的专利许可费用。
王晓丹在分析专利侵权法定赔偿各影响因素的基础上，提出了新的法定赔偿计算公式[5]：
M为侵权损害赔偿额；n为加重赔偿倍数，1＜n＜3；a为产品单价；l为专利在专利产品中的作用系数，l=未使用专利前同一时间段内产品销量/使用专利后同一时间段内产品销量；sum为同行业产品总数，由专家根据市场趋势进行评估；p为通过调查得到的专利产品的市场占有率；t1为时间系数1，即侵权产品侵权时处于专利保护期早晚而对侵权专利造成不同影响程度的系数；t2为时间系数2，即侵权产品侵权行为持续在专利保护期中所占的时间长短造成不同影响程度的系数；x为应加入的因侵权而产生的诉讼费用、广告费用、耽误的人工费用、调查取证所需的费用等；y为专利许可使用费，根据专利许可的不同类型，参照被侵权人或者同行业惯例进行确定；b为利息，可依据我国相关法律确定利息。
王晓丹指出，法定赔偿应当考虑侵权人获利、权利人损失和专利许可费用以及专利对产品的经济贡献等因素，但没有进一步研究不同类型产业法定赔偿计算的差异，而且，计算公式有大量需要评估和调查的因素，从而导致计算出的赔偿额容易偏离实际情况。钱玉文、陈健、朱启莉通过分析法定赔偿的特征及适用条件一致认为，法院在适用法定赔偿原则时应当考虑侵权人主观上的恶意或善意[6～8]。
可见，现有文献大多是从制度分析的视角分析法定赔偿原则的司法适用、参考因素、数额确定基准等问题，从产业差异视角研究我国法定赔偿原则的文献较少。本研究在文献分析和案例分析的基础上，比较我国现有司法实践中不同类型产业适用法定赔偿原则的参考因素差异。
在专利诉讼中，权利人往往因为不能确定被告的侵权时间而无法计量经济损失或因为难以举证被告侵权导致自身利润下降，从而只能适用法定赔偿原则。如在孔明、商丘市福源食品有限公司诉河南省丰泰实业有限公司专利侵权纠纷案⑤中，原告主张以侵权期间的利润损失请求赔偿，但法院认定被控侵权产品是药品包装盒而不是药品本身，且原告利润减少可能受到多个因素影响，故法院认定，原告请求的赔偿额只能作为参考因素。以Y表示实际赔偿额，QQPC表示原告请求的赔偿额，可以得到权利人损失的计算方法：
Y=F(QQPC)
要确认被告的侵权获利，需核实被告的侵权产品的销售数量和销售价格，并考虑专利对涉嫌侵权产品的贡献以及被告的侵权情节（是否有重复侵权、假冒等恶性行为），而侵权产品销售数量又取决于被告的生产规模、侵权时间、销售范围、侵权行为数量、侵权人数量等因素，专利对侵权产品的贡献则会受到权利类型、产业类型（非法定赔偿案件已证实产业区分特征的存在）、权利数量和是否侵犯国外权利人等因素的影响。一般认为，在确认专利侵权赔偿额时，往往将侵权人的侵权获利与侵权人的主观状态和侵权情节相结合。贺宁馨通过实证研究发现，法院适用法定赔偿原则会考虑专利质量的影响，发明专利的影响系数明显高于实用新型专利的影响系数[3]。Sepetys & Cox对北京、上海两地的知识产权诉讼案件的回归分析证明，外国籍原告更易获得较高的赔偿额[9]。对于销售范围，本研究主要关注被告是否将涉嫌侵权产品出口国外。
以Y表示实际赔偿额，Scale表示被告生产规模，Time表示侵权时间，QQXW表示侵权行为数量，QQRSL表示侵权人数量，CPLX表示侵权产品型号数量，Export表示侵权人有无将侵权产品出口国外，Price表示侵权产品的价格高低，QLLX表示权利类型（发明、实用、外观），Industry表示产业类型，QLSL表示权利数量，Abroad表示是否侵犯国外权利人在华申请专利，QQQJ表示侵权人的侵权情节，可得到侵权人获利的计算方法：
在专利侵权诉讼中，由于原告不注意保留票据、未备案等原因，法院往往不认定原告提供的专利许可合同，仅将其作为法定赔偿的参考因素。以Y表示实际赔偿额，以ZLXK表示专利许可费用，得到许可费用赔偿的计算方法：
Y=F(ZLXK)
Mazzeo等对美国专利侵权诉讼案件进行了多元线性回归分析发现：是否有陪审团参与、采用不同的赔偿额计算规则、专利特点、原被告公司的排名等变量对专利侵权损害赔偿额有影响[10]。
本产业分类的方法和标准很多，根据产品的消费周期不同，可以分成快速消费品和耐用消费品；根据产品的生产要素投入比例不同，可以分成劳动密集型、资本密集型和技术密集型。本研究将快速消费品和耐用消费品中技术含量高附加值高的产品归为高新技术产品，从而将所有涉嫌侵权产品分成传统快速消费品（相关知识产权民事案件121件）、传统耐用消费品（相关知识产权民事案件387件）和高新技术产品（相关知识产权民事案件249件）三类。所谓传统快速消费品是指使用寿命较短、消费速度较快的日用消费品，如食品饮料、烟草酒类及个人卫生用品等。传统耐用消费品是指那些使用寿命较长，一般可多次使用且技术含量不高的消费品，如家具、手工刀具、农用犁、铝合金型材等。高新技术产品是指那些以知识密集为特征的技术含量高的商品，包括现代制造业（包含高技术产业）、文化创意产业、战略性新兴产业以及高端家电行业（高端厨房家用电器、家用供暖和空气调节设备等）。汤森路透发布的2011年世界专利创新报告指出，2011年，在家电领域中，厨房电器和供暖及空调申请的专利数量占比分别达到45％和29％，同时，家电也是12个关键技术领域中专利申请出现增长的两个领域之一。
对于被告侵权生产规模的赋值，本研究主要参考被告的员工人数。法院的民事裁判文书中通常会明确出现“个体经营户”、“相当规模”、“较大规模”和“很大规模”等词语，以(2002)粤高法民三终字第94号《民事判决书》为例：“原审法院根据上诉人新达模具厂生产侵权产品时间较长、生产规模较大等侵权情节，酌情判定赔偿8万元并无不当。”根据企业信息查询结果，被告员工人数为500～1000人。故本研究对于侵权人为个体工商户的情形，侵权生产规模赋值为1；员工人数不超过50人的企业，赋值为2；员工人数在51～100人之间，赋值为3；员工人数101～200人的企业，赋值为4；201～500人的企业赋值为5；员工人数501～1000人的企业，赋值为6；1000人以上的企业赋值为7。
对于被告侵权时间的赋值，当侵权持续时间不超过1个月时，赋值为1；持续时间1～3个月，赋值为2；3～6个月，赋值为3；6～9个月，赋值为4；依此类推，侵权时间2年及以上的，赋值为10。
侵权人仅有一种侵权行为，QQXW赋值为1，若有生产和销售（包括许诺销售）行为，则赋值为2；只有一个侵权人，QQRSL赋值为1，两个侵权人，则赋值为2，以此类推；涉诉专利数量ZLSL赋值参照侵权人数量的赋值方法。
当被告侵犯国外权利人在华的专利申请时，Abroad赋值为e，否则赋值为1。取对数之后，即为0～1变量，其系数的经济含义是：在其他条件不变的前提下，国内企业侵犯国外权利人在华专利比侵犯国内权利人需要支付e[β]-1倍的附加赔偿。同样，当被告将涉嫌侵权产品出口国外时，Export赋值为e，否则赋值为1；若被告有如下任何一种行为：同地区恶性竞争、重复侵权、拒绝提供证据、拒绝出庭和假冒专利，QQQJ赋值为e，否则赋值为1。若法院在审理过程中认定侵权产品跟同类产品相比，其销售价格较高，则price赋值为e，否则赋值为1。（作者：李黎明）
注释：
⑤参见：河南省高级人民法院(2006)豫法居三终字第34号《民事判决书》。
⑥更详细的内容，请参见：佚名.最高人民法院发布2006年度十大知识产权民事案例[EB/OL].(2007～04～26)[2014～05～08].http：//finance.ce.cn/law/home/scroll/200704/26/t20070426_11170416.shtml.
⑦参见：北京市高级人民法院(2012)高民终字第3974号《民事判决书》。
⑧参见：广东省高级人民法院(2011)粤高法民三终字第326号《民事判决书》。
⑨参见：济南市中级人民法院(2006)济民三初字第121号《民事判决书》。
⑩参见：Monsanto Canada Inc.v.Schmeiser,(2004)1 SCR902,2004 SCC 34(Can LII).
