——与王迁老师商榷
针对电子游戏的著作权保护问题，《电子知识产权》2016年2月号做了一期针对电子游戏直播的主题讨论。对于电子游戏直播问题，由于目前出现的只有2015年上海市浦东新区法院审理的“上海耀宇文化传媒有限公司诉广州斗鱼网络科技公司著作权侵权及不正当竞争纠纷”一案，所以学术界对于电子游戏直播的讨论，基本限于“电子游戏直播画面是否构成类电作品”，还有人提出过“表演者权”的新思路，企图给游戏玩家提供邻接权保护（当然，WPPT和WIPO明确规定表演者一般理解为演员、演唱家、演奏家、舞蹈家或其他演出、演唱、叙述。朗诵、演奏或以其他方式表演文学作品或艺术作品（包括民间文学艺术作品的人）。相比于《罗马公约》，《视听表演北京条约》在对表演者的定义上没有扩大化解释，只是扩大了表演者的受保护范围。从历史角度可以看出，表演者权主要为演员和歌手创设的，近期的变化也只是解决了“视听表演歧视”问题，该条约目前尚未生效。可以看出，网络游戏不是文学作品（应该说，从WCT立法建议是把计算机程序归为文学作品，但实际中各国都是选择了单列出一项权利客体，况且，之所以归为文学作品也是出于对计算机“指令”性质的考虑，与我们现在讨论的网络游戏竞技画面无关），亦不属于艺术作品或民间文艺作品，网络游戏玩家不能作为法律上的“表演者”，自然亦不能享受表演者权。①）
王迁老师新颖地借鉴了美国1976年《版权法》107条“合理使用”的思路，提出了“电子游戏直播构成107条1款的转化性使用”的观点，应该说，这个思路比使用“表演者权”的思路靠谱的多，但推导过程有待讨论。
一、“转换性使用”是四原则中最重要的原则吗？
在美国1976年《版权法》公布之前，“版权”始终处于普通法和联邦法的双重规制，“法律授权论”与“自然法专有论”争执不下。1976年《版权法》实际是侧面承认了“法律授权论”观点，即“版权”是法律授予作者的权利，而不是像物权一样生而既有的权利。“合理使用原则”就是该法首次提出的特色条款。
针对“合理使用”这点，纵观各国际条约，并没有明确详细的规定，只是提出了“三步检验法”这种模糊的标准，所以美国1976年《版权法》107条中详细提出了合理使用的四条原则实际上成为了各国法院判案中重要的参考原则。这四条原则是：使用的目的及原则；版权作品的性质；版权作品使用量；使用对作品的价值或潜在市场的影响。
王迁老师引用经典案例American Geophysical Union v.Texaco（Texaco公司在8篇文章中引用了原告及其下属83家出版社的多个作品，Texaco以107条抗辩）②案判决中提出的“对作品的使用是否具有转换性，对于该因素的运用最为重要”一句，提出转换性使用是四个原则中最重要的判断因素。但根据该判决原文“…the District Court suggested that a secondary user will “win” this first factor by showing a “transformative or productive” nonsuperseding use of the original, or noncommercial use,generally for a socially beneficial or widely accepted purpose”，上诉法院起码是把“转化性使用”和“商业性使用”并列作为第一项原则的关键判断因素的。
实际上，美国版权学家、历史学家莱曼·雷·帕特森指出，“法院通常将这条（即第四项原则“使用对作品的价值或潜在市场的影响”）视为最重要的”③，而American Geophysical Union v.Texaco案最后也恰恰是法院由于原告有行业协会的公开收费途径及标准，认为被告不满足第四项原则，最终判决被告败诉的。所以，在分析电子游戏直播行为是否构成合理使用情节时，应重点考量第四条原则。
二、有转化性使用行为就一定构成合理使用么？
美国版权学家、历史学家莱曼·雷·帕特森指出：排除个人使用，剩下四类与版权相关的使用是教育性使用、创造性使用（即“转化性使用”）、商业性使用和竞争性使用，一个使用可能属于其中两类或两类以上，但在大多数情形下，一类使用将占主导地位而被视为支配性的目的。
无论是“三步检验法”还是美国1976年版权法107条的四原则，实际上都是模糊的，本质上是因为随着新媒体、新技术的不断诞生，一种使用行为很难非黑即白的划清，它可能同时拥有转化性使用、商业性使用或竞争性使用的多种特性，那么，就需要法院来分析到底哪种使用特性占主导性。具体到电子游戏直播行为中，其当然拥有转化性使用的特性，但实务中，对“转化性”的高度要求是很高的，这种高度要求其创造性的“加分项”要高于“商业性使用”或“竞争性使用”的“减分项”。
一方面，这种“转化性”不能简单定义为“为了学习该名玩家的经验或对其技巧与业绩进行评价，并不是为了单纯欣赏游戏的固有画面”。电子游戏竞技已经正式被列为体育竞技项目之一，就像我们看奥运会的体育比赛一样，我们不是为了单纯看某个球星的颜值，而是为了看比赛的过程，但除了国家级的专业运动员，是抱着学习的心理来观看，我想，绝大部分体育迷，还是抱着欣赏的心态来看，而不是学习。另一方面，电子游戏开发和运营公司当然可以通过授权“信息网络传播权”或“其他权利”来通过电子游戏直播赚钱的，因为其拥有这款电子游戏的绝对的权利，而且随着电子竞技行业和视频直播行业的火爆，其中的利益是巨大的，之所以暴雪公司在韩国的诉讼选择和解，很大一部分原因也是考虑到诉讼带来的目标群体的负面影响，这就像Cosplay行为肯定会侵犯动漫公司或游戏公司的著作权，而没有公司会起诉，因为这种诉讼带给目标受众带来负面的示范效果，对动漫或游戏产生可能的抵触心理，从而影响利润。但这种纵容并不代表这种使用行为侵权的本质可以抹杀。目前可以看出，未经授权的电子游戏直播行为会对作品的价值或潜在市场产生巨大的影响，而这种影响会超过转化性使用带来的社会贡献。
三、电子游戏直播构成竞争性使用和“表演拟制”
如上文提出的“使用”的不同种类，莱曼.雷.帕特森一直强调：鉴于合理使用的主题是版权使用这一事实，合理使用关注的是竞争性使用——或者类似竞争性的使用。未经授权的电子游戏竞技直播，构成了竞争性使用，这点应该是没有问题。针对“球赛直播”，莱曼.雷.帕特森提出了“表演拟制”的概念，这是一种法律拟制的权利“legal fictions”，它可能不是作品，没有作者，也不会用于学习，但法律保护其“传输”的权利，这就是“表演拟制”。④这种思路同样可以用于电子游戏直播，法律恰恰保护的是它传播的权利，只不过这种权利，由于立法层面的问题，不能满足信息网络传播权或广播权的定义，而被归于《著作权法》第十条第十七款的“其它权利”而已。
四、电子游戏直播当然不构成作品么？
由于电子游戏的种类不同，不能简单地说“电子游戏直播本身不构成作品”，严格说，应该是涉诉的部分网络游戏竞技直播不构成作品。
从游戏公司角度讲，单机游戏或卡牌类游戏，很可能构成视听作品。之前在暴雪公司诉游易公司案中，法院曾认定了暴雪公司的一款卡牌游戏构成视听作品。就像Stern Electronics v. Kaufman,669 F.2d 852(2d)Cir.1982案，其中涉及的游戏是我们小时在游戏机厅常玩的飞机通关游戏，这是一款单机游戏，案中纽曼法官指出：…正如被上诉人所争辩的，如果游戏玩家的飞船在游戏通关之前被摧毁的，这些图像和声音有一部分是在游戏过程中无法看到和听到的，但是，如果玩家成功让飞船在空中飞行足够长的时间，则整个游戏的所有图像和声音都可视且可听，因为这些影像仍是被固定了。该游戏的图像和声音实质部分的重负排列，满足了作为视听作品的版权保护要件。⑤诸如“炉石传说”和“三国杀”这种卡牌游戏，其游戏中的连续图像是内置且固定的，牌的图案是按照美术作品保护的，发动不同的牌，牌的移动方式和轨迹、产生的效果CG是固定的。由于玩家的出牌顺序不受著作权保护，那么整个玩游戏的画面等于就是游戏公司的视听作品。
从玩家层面讲，衍生出的MOD游戏和地图编辑器游戏，使电子游戏中夹杂了新的可著作权保护的因素，这种MOD游戏的直播，是否会侵犯著作权，分析过程会更加复杂。
实际上，美国版权法一直是严格区分使用作品和使用作品版权这两个不同行为的。“合理使用原则”的产生主要目的是为了防止作者或版权人的垄断，所以对于可以促进社会学习、进步又属于使用作品版权的行为，法律拟制免责。但对于竞争性使用，是不符合“合理使用原则”的创设初衷的。 （作者：孙磊）
注 释：
①孙磊，《中国网络游戏直播第一案“再疱解”（兼与前文作者商榷）》
②American Geophysical Union v.Texaco,60 F3d 913 c
③莱曼.雷.帕特森，斯坦利.W.林德伯格 著，郑重 译，《版权的本质：保护使用者权利的法律》，法律出版社，2015年10月1版
④莱曼.雷.帕特森，斯坦利.W.林德伯格 著，郑重 译，《版权的本质：保护使用者权利的法律》，法律出版社，2015年10月1版
⑤孙磊，《中国网络游戏直播第一案“再疱解”（兼与前文作者商榷）》
